ВИКОРИСТАННЯ ДАНИХ ОПЕРАТИВНО-РОЗШУКОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ У ПРОЦЕСІ ДОКАЗУВАННЯ

О.П.Острійчук
Юридична газета № 12 (276) від 22.03.11 р.

Серед вчених XX століття, які приділяли чимало уваги ролі та місцю оперативно-розшукової діяльності в кримінальному процесу варто виділити таких як: И.Н. Якимов, Е.У. Зіцер, А.И. Вінберг, М.П. Шаламов, Р.С. Бєлкін, А.С. Соколов, А.Р. Бєлкін та інші.
Для вирішення питання про використання даних оперативно-розшукової діяльності у процесі доказування необхідно провести глибокий аналіз законодавства, доктринальних поглядів та досвіду інших країн. Шляхи вирішення даної проблеми не повинні порушувати загальні уявлення про доказове право.
Відповідно до ч.3 ст.66 Кримінально-процесуального кодексу особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд у справах, які перебувають в їх провадженні, вправі доручити підрозділам, котрі здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальній справі. Такими підрозділами є перелічені у ст.5 закону «Про оперативно-розшукову діяльність» підрозділи служб та міністерств. Таким чином, під час проведення перевірок про злочини, в період досудового слідства можуть проводитись оперативно-розшукові заходи з метою одержання інформації про злочини. Відповідно до п.4 ч.2 ст.14 закону «Про оперативно-розшукову діяльність» прокурор дає письмові вказівки про проведення оперативно-розшукових заходів у інтересах кримінального судочинства, про розшук осіб, які безвісно відсутні.
Одержані під час проведення оперативно-розшукових заходів матеріали кіно- та фотозйомки, відеозапису, протоколи та інші дані можуть бути надані слідчому. Той у свою чергу зобов’язаний перевірити, проаналізувати та дати оцінку такій інформації, а коли впевниться в додержанні норми права під час збирання інформації, вона може використовуватись як доказ.
Проблема полягає в тому, що в законодавстві не закріплено процедури надання таким даним статусу доказів, а КПК визнає, що докази можуть бути одержані в результаті проведення оперативно-розшукової діяльності. Зокрема, відповідно до ст.65 КПК докази можуть встановлюватися протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами. Але процес надання матеріалам, одержаним під час оперативно-розшукової діяльності, доказової сили в законах не прописаний, що викликає труднощі в практичній діяльності.
П. 12 Постанови Пленуму Верховного суду України N 11 від 27.12.85 «Про додержання судами України процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ» вказує на те, що перелік джерел доказів, зазначених у ч.2 ст.65 КПК України, є вичерпним. Посилання суду у вироку або ухвалі (постанові судді) на дані, одержані з інших джерел, є неприпустимими, оскільки вони не мають доказової сили. Це підкреслює те, що не можна використовувати всю одержану інформацію під час проведення оперативно-розшукових заходів.
Дані, одержані в результаті застосування оперативно-розшукових заходів, можуть набути значення доказів лише в тому випадку, якщо їх належність до обставин, що досліджуються у кримінальній справі, буде встановлена із джерел, передбачених кримінально-процесуальним законом (ч. 2 ст.65 КПК України) і одержана у відповідному процесуальному порядку. В іншому випадку їх можна використовувати лише як орієнтуючу інформацію.
Це означає, що результати оперативно-розшукової діяльності можуть і повинні використовуватись в процесі доказування для встановлення носіїв доказової інформації, перевірки доказів, а нерідко як підстави до проведення тієї чи іншої слідчої дії. Слідчий одержавши таку орієнтуючу інформацію при наявності процесуальної можливості зобов’язаний із вказаного джерела доказу отримати доказову інформацію. Як приклад, після одержання слідчим інформації від оперативного працівника у вигляді листа від керівника оперативно-розшукового підрозділу про деякі обставини справи, може викликати даного оперативного працівника і допитати як свідка. Таким чином інформація одержана в ході проведення оперативно-розшукової діяльності оформлюється протоколом допиту та є вже доказовою інформацією. Але ж такий допит не повинен порушувати норми ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність».
Відповідно до ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть використовуватись для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.
Г.М.Миньковський вважає, що фактичні дані (відомості) одержані шляхом проведення оперативно-розшукових заходів, можуть бути визнані доказами у кримінальних справах, але лише при умові, коли вони зібрані, перевірені та оцінені у відповідності з вимогами кримінально-процесуального законодавства. Але стосовно того, чи можуть матеріали, одержані в результаті проведення оперативно-розшукових заходів бути зібраними у відповідності з вимогами кримінально-процесуального законодавства виникає багато сумнівів. Адже оперативно-розшукова діяльність провадиться відповідно до ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», в той самий час, доказова інформація збирається, оцінюється та перевіряється відповідно до КПК України. Крім того, КПК не регулює порядок одержання оперативно-розшукової інформації, а тому погодитись з наведеною вище думкою не можна.
Так в результаті проведення оперативно-розшукових заходів в рамках заведеної оперативно-розшукової справи можуть бути виявлені приводи та підстави для порушення кримінальної справи. Це є цілком ймовірно. В таких випадках одержана інформації повинна бути «легалізованою» та може використовуватись як основа для порушення провадження по кримінальній справі. В.Зажицький висловлює думку про те, що оперативно-розшукові матеріали повинні містити ознаки злочину і лише тоді можуть бути використані в інтересах кримінального судочинства. Але на нашу думка така позиція є не вірною. Такої вимоги для порушення кримінальної справи КПК України не містить. Крім того, на стадії порушення кримінальної справи слідчому не можуть бути відомі усі ознаки злочину, тому вимога встановити їх наявність на цій стадії суперечить нормам закону. Здебільшого в матеріалах одержаних в результаті проведення оперативно-розшукових заходів можуть міститись дані, які вказують на ознаки злочину. Так можуть міститись дані про об’єктивну сторону, про об’єкт злочину, але дуже рідко містяться дані про суб’єктивну сторону та суб’єкта злочину. Тому твердження про те, що в оперативно-розшукових матеріалах повинні міститись ознаки злочину є не правильне та не знаходить свого законодавчого підтвердження.
Частина оперативно-розшукових заходів може проводитися виключно з дозволу суду. Відповідно до ч.2 ст.8 вищезгаданого закону «негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв’язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника». Водночас у КПК немає вказівки на необхідність отримання дозволу суду для проведення окремих оперативно-розшукових заходів. Проблема щодо того, які саме протоколи оперативно-розшукових заходів можна вважати доказами у справі, залишається невирішеною. Крім того, на практиці часто виникають ситуації, коли оперативно-розшукові підрозділи передають інформацію слідчому, вказують джерело її отримання, але в той самий час не розголошують, за допомогою яких саме технічних приладів це зроблено. Долучати такі матеріали до справи як доказ не можна, оскільки в судовому засіданні виникнуть проблеми при їх дослідженні. Ця проблема потребує негайного вирішення, оскільки отримана при проведенні оперативно-розшукової діяльності інформація втрачає своє значення, а держава несе витрати у вигляді оплати роботи працівників та на її технічне забезпечення.
Щодо можливості застосування матеріалів оперативно-розшукових заходів виникає багато дискусій і тому досить важко відшукати істину у цьому питанні. Частина вчених таких як А. Бєлкін, В. Зажицький, С.Шейфер вважаються, що дані одержані в результаті оперативно-розшукової діяльності не є доказами, оскільки ці дані одержані в сфері не процесуальної діяльності, а тому і вважатися доказами не можуть.
Зокрема А.Р.Бєлкін вважає, що дані отримані в результаті оперативно-розшукової діяльності є перш за все інформацією, яка орієнтує суб’єктів доказування в напрямку їх діяльності. Межі інформації, що передається від оперативно-розшукових служб слідчому залежать від методів і засобів її отримання оперативним працівником і, в усякому разі, вона не повинна містити відомостей про негласні джерела її отримання. Вона повинна містити тільки перевірені дані, оскільки може слугувати підставою для прийняття слідчим процесуальних рішень.
Інші науковці – Ю. Грошевий, Е. Дідоренко, Б. Розовський притримуються іншої точки зору і пропонують внести відповідні зміни до кримінально-процесуального законодавства з метою закріплення та регламентації порядку надання матеріалів оперативно-розшукової діяльності статусу доказів.
М.В. Калатур вказує на те, що відомості одержанні в результаті проведення оперативно-розшукової діяльності повинні використовуватись як привід для проведення невідкладних слідчих дій. З цією позицією варто погодитись, оскільки це відповідає завдання кримінального судочинства, не порушує основні принципи діяльності правоохоронних органів та здійснюється з метою недопущення вчинення злочинів, недопущення порушення прав людини.
В деяких державах проблема застосування матеріалів оперативно-розшукової діяльності вирішена на законодавчому рівні. Так, відповідно до ст. 88 КПК Російської федерації матеріали одержані в ході проведення оперативно-розшукової діяльності визнаються доказами, якщо вони не порушують норми процесуального законодавства. В Російській федерації відповідно до міжгалузевих інструкцій, дані одержані в результаті проведення оперативно-розшукових заходів можуть фіксуватись у рапортах, зведеннях, актах, довідках та інших джерелах інформації. Така інформація може долучатись до матеріалів кримінальної справи, якщо не порушує вимоги процесуального законодавства. Так уповноважена на це особа виносить постанову про долучення матеріалів оперативно-розшукової діяльності до матеріалів кримінальної справи. Але існує заборона щодо залучення матеріалів одержаних в результаті проведення оперативно-розшукових заходів до кримінальної справи: а) коли не можливо забезпечити безпеку суб’єктів оперативно-розшукової діяльності; б) коли це може призвести до розсекречення прийомів, методів, засобів за допомогою яких здійснюється оперативно-розшукова діяльність. В Україні ж така процедура відсутня.
Для вирішення проблеми використання даних оперативно-розшукової діяльності у процесі доказування пропонується визначити оперативно-розшукову діяльність як стадію попереднього розслідування і складової кримінального судочинства. Це призвело б до фактичного злиття понять "слідчий" та "оперуповноважений карного розшуку", слідчого апарату та апаратів оперативних служб, які оперативно супроводжують його та виникнення проблеми визначення моменту початку процесу кримінального судочинства, штучного розділу на частини системи оперативно-розшукової діяльності тощо.
На нашу думку це є неприпустимо, оскільки оперативно-розшукові заходи можуть проводитись і поза межами кримінального судочинства, наприклад з метою розшуку особи. Оперативно-розшукова діяльність не відповідає ознакам окремої стадії кримінального процесу. Крім того, як вже висловлювалось, ми наполягаємо на тому, що кримінальний процес повинен починатись з моменту одержання інформації про злочин уповноваженими особами. Тому, з огляду на попередньо сказане, вважаємо, що оперативно-розшукові заходи можуть проводитись паралельно зі слідчими діями та не можуть вважатись окремою стадією кримінального процесу.
Ми вважаємо, що використання даних оперативно-розшукової діяльності у процесі доказування є припустимим. Проте під час ухвалення проекту КПК України і надання йому статусу нормативного акту необхідно зважити міжнародний досвід, доктринальні погляди, потреби суспільного розвитку та рекомендації Ради Європи. Лише в такому разі ми отримуємо чіткий та якісний нормативний акт, який буде регулювати кримінально-процесуальні відносини.
Пропонуємо закріпити на законодавчому рівні використання результатів оперативно-розшукової діяльності оперативних підрозділів МВС, СБУ, податкової міліції та інших уповноважених органів як один із способів збирання доказів та їх процесуальних джерел. При цьому, одержана оперативна інформація може бути використана в процесі доказування при дотриманні певних умов:
а) оперативно-розшукова інформація повинна відноситись до справи і вказувати на обставини, що підлягають встановленню у ході розслідування;
б) дана інформація має бути доступною для процесуального оформлення;
в) вона може бути перевірена процесуальним шляхом.
Таким чином, ми вважаємо, що на сьогодні використання даних оперативно-розшукової діяльності у процесі доказування є проблемним питанням, вирішення якого повинне бути відображене у новому кримінально-процесуальному кодексі, над прийняттям над яким наразі працюють профільні комітети Верховної Ради України.
Пропонуємо закріпити на законодавчому рівні інформацію одержану в результаті проведення оперативно-розшукової діяльності за вимогою слідчого як джерело доказів та регламентувати процедуру надання такій інформації сили доказової. При цьому слід пам’ятати про загальні принципи та основи доказового права. Вирішення розглянутої проблеми повинне бути відображене в новому Кримінально-процесуальному кодексі, розробка якого тривалий час проходить у Верховні раді.